中国排期背景下如何在五年后处置EB-5资金？

2015年8月10日，美国移民局自2013年5月30日备忘录发布以来首次发布重大EB-5政策备忘录草案。经过两年多的时间，EB-5业内人士一直翘首等待美国移民局对不断变化的EB-5 格局发布新的指导，并且美国移民局从今年年初就曾许诺会发布新的政策指导备忘录。对移民局政策指导的迫切需要的主要驱动因素为今年年初美国国务院对中国EB-5投资者的有条件绿卡申请设立了截止日期（又可理解为排期）。排期的出现不可避免的影响到当前EB-5就业计算的结构，资金如何被投放到项目当中，以及最终给投资者返还问题。新的备忘录草案主要讨论了三个议题：

1. 在提交I-526申请时，就业需要在什么时候被创造出来

2. 由于中国投资者排期改变了既有的移民/投资时间表，应该如何满足维持投资要求？

3. 重大变更什么时候可以发生，什么时候不可以.

本文主要针对第二个议题——维持投资要求（即资金重新部署问题）——进行阐述。维持投资要求正如许多政府项目一样，EB-5 项目是一个技术性和法规驱动的项目。要遵循其繁琐同时不断改变的规定，参与者必须谨慎的处理。在这些规定中，有一项为1) 投资者资金必须做“有风险”的投资；并且2) 在投资者有条件居住期间，必须“自始至终维持”投资是“有风险”的。

问题归根结底是以往从递交I-526投资移民申请开始EB-5程序到递交I-829条件移除申请只需要三年半到四年的时间，而I-829的批准只需等待不到一年的时间。大多数贷款模式的EB-5项目都是五年投资期限。因此，以往移民流程基本在五年范围内完成，在有条件居住期间“自始至终维持”投资从来不是一个问题。

移民/投资时间流程

以下是投资移民的一个可视化描述。图中上半部分涉及EB-5移民流程，下半部分是为了获得EB-5签证所做的投资的投资流程。

但由于中国签证排期和I-526申请在美国移民局的积压改变了整个格局。

从图B上可以看出，实际上有两股力量在这里同时起作用。首先，中国签证排期在投资者I-526批准到领事馆处理程序中间增加了一年左右的时间，同时，也导致领事处理时间增长（任何EB-5移民律师都会告诉您现在等美国签证中心的信件等到望眼欲穿）。其次，目前市场上绝大多数项目的监管协议里都有提前放款的条款，也就是说相比之前投资款在I-526批准后才进入项目，现在的投资款进入项目比原来提前了约一年。

换句话说，按目前的投资流程，EB-5投资者在绿卡尚未获批之前资金就随时可能被返还。因此，新的备忘录中的维持资金指导部分的内容即是为了应对区域中心在这个时间段里应当如何运作的问题，请参考图B中星号部分。

所有EB-5利益相关者都知道维持资金迟早将成为一个棘手的问题，所以一直以来都向移民局询问这个问题的答案：如果在投资者I-829申请批准前JCE（创造就业企业）就将5年期贷款偿还给NCE（新商业企业），NCE应当如何处置被偿还的投资款？

这里打个岔为EB-5初学者做一个简单的解释。NCE（新商业企业）是一个由区域中心管理、由EB-5投资者注入股权投资的实体。区域中心需要将投入到NCE的资金作为贷款发放给开发商的项目实体，这个项目实体又被称为JCE（创造就业企业）。简单地说，在贷款模式的EB-5项目中，NCE是贷款人/区域中心，而JCE则为借款人/开发商。（该术语出自指导EB-5项目的法规用语）（点击此处查看EB-5不同投资模式结构图解）。

EB-5公寓项目

抛出一个有趣的背景，其实这个问题早在中国签证排期开始前就已经在公寓开发EB-5项目中被提出和讨论过。有意思的是，新政策备忘录草案使得EB-5公寓项目更加容易。原因是公寓开发项目的周期传统上就比其他项目（例如酒店或混合使用型项目）短，因此一直存在上图标星号的时间段中EB-5资金应该如何处置的问题，而不是直到现在才像其他所有的项目一样都有资金再配置这个问题。以往通常在酒店项目中，要求开发商将EB-5资金一直放在JCE里并不是问题，因为酒店项目通常需要几年的时间才能达到稳定经营，在此之后开发商才可以进行再融资或出售（届时EB-5贷款会用再融资或出售的所得来偿付）。

但是，在公寓开发项目里，项目的时间流程往往要求开发商在5年贷款到期日以前就出售建成的公寓，而在这之前移民局并不愿意讲明在这种情况下区域中心应该怎么办，所以以前要设计一个安全的公寓项目十分困难。尽管如此，之前仍有做起来的公寓EB-5项目，而当公寓销售期临近时，一部分代理公寓EB-5项目的律师曾极力试图让移民局回答这个问题：假如JCE/借款人已经将所借贷款偿还给NCE/贷款人，并且NCE并未将资金返还给EB-5投资者，那么在这种情况下EB-5投资者的资金是否还将会被移民局解释为是“有风险”并且足够“持续”风险。

设想一下，EB-5投资者将资金投入到NCE里，最终是由NCE将这笔资金在发放到JCE的。因此，这个观点是有一定道理的：只要资金一直放在NCE中（即最开始的投资实体），即使开发商（JCE）将贷款偿还给区域中心（NCE），投资金额从技术上讲仍是被“维持”的。

但是之前美国移民局一直拒绝直接回答这个问题，只是承诺会根据个案不同的细节而审理个案。但是现在，移民局出台的指南在回答本文所讨论的问题的同时，使得公寓项目更容易设计成功。

美国移民局的官方立场

现在中国签证排期使得移民及投资流程时间不匹配成了整个行业所要面对的问题，因此移民局不得不对这个问题树立政策指导：投资者得资金是否一定要被‘重新部署’，还是可以一直放在NCE中，即可被认定为“自始至终维持”资金。

现在，我们终于有了一个答案：根据新颁布的指导备忘录草案，即使JCE在I-829前将投资金额返还给NCE，NCE不能够只将投资金额放在“银行账户或托管账户中”，投资金额必须被重新部署到“有风险”的商业活动中。（备忘录草案将EB-5语境中‘有风险’定义为“有损失的风险或收益的机会”——解释这个定义本身就足以一篇文章了，因此我们在此不做过多阐述）。

有一个问题的答案目前尚不明朗（虽然这绝非唯一一个答案不明朗的问题）：维持资金的要求到底何时才算结束。在备忘录草案发布后的四天后，美国移民局在利益相关者的季度电话会议上的确暗示投资者的I-829一旦递交，对维持投资的要求就停止了。但是当有人试图确认移民局这一观点并在电话会议上问道“是否一旦I-829申请提交，投资者不需要等待获批资金就可以马上被返还”的时候，移民局的态度便含糊不清。（I-829的审批过程大约需要一年多的时间，所以这时间上的差别绝非微不足道）。当然，为了尽量规避法律中的不确定性，除非移民局明确澄清这一观点，否则律师很可能会提醒投资者资金会在I-829获批后才能返还给投资人。

权衡利弊：等待对政策指导的解释

无论如何，移民局现在的立场已经迫使区域中心不得不权衡左右做出一个微妙的平衡：一方面既要保障EB-5投资者的资金在重新部署时能够达到最安全的方式，同时还要确保资金不能过于安全，否则美国移民局很可能因为资金没有在有条件居住期间处于足够的“风险”中而被拒绝。

我们期待能够看到移民局将会在2015年9月8号征求意见期之后的最终版政策备忘录会中做出何种说明或改变。