移民超市精英顾问H. Ronald Klasko律师再谈EB-5资金回笼再支配问题

当下EB-5讨论比较热烈的两个话题就是中国申请人的签证排期和美国移民局关于EB-5投资款在创造就业后是否仍然需要保持在风险状态下，还是仅仅只要保持住的相关政策。

这两个话题共同涉及的，就是投资人的资金在由创造就业企业（JCE）向新设企业（NCE）以偿还贷款方式回笼后的“再支配”问题。今天，小编带你来看移民超市精英顾问H. Ronald Klasko律师如何来澄清这一概念下的一些经常被讨论但没有被完全理解的问题。

首先让我们来讨论一下基础概念。NCE向JCE的贷款传统上是5年贷款。在多数情况下，这笔贷款足够让NCE有能力在收到还款之后向投资NCE的投资人还款，而投资人一般也在这5年期满后能够获得永久绿卡。但对于中国投资人而言，由于排期导致他们在往常4,5年基础上的好多年之后才能去除绿卡条件，这一规则也就不适用了。

面对这种可能性，许多EB-5项目在招股文件中都设定了更长的贷款偿还期限。很多时候，其允许贷方，借方或者借贷双方在5年期满后可以选择延期1年。而有些项目提供了多次延期1年的可能性。对于一些开发商而言，这一举措显然是有好处的。他们自然希望能够更长时间享有筹资成本较低的EB-5资金。从投资者的角度而言（在他们理解这一问题的情况下），由于在越来越长的绿卡条件移除等待期内他们本身不能获得投资款返还，贷款延期对他们也没有什么坏处。

而在其他一些项目，或许由于招股书没有提供延期规定，或者由于一方或者多方没有行使延期权力，在NCE能够向投资者还款之前很久，JCE就把贷款偿还给了NCE。那么问题就是，NCE应该如何处理这笔资金。既然就业机会已经创造，NCE是否可以在向投资人还款前简单的持有这些资金？这一点上移民局不愿意或者并没有提供明确的解释。这一问题在许多利益相关人士会议和论坛上都被提及，而移民局终于在《2015年8月10日草案备忘录》中提供了政策，或者说是政策草案。这一政策草案规定，由于投资资金不仅要被保持，还要被保持在“风险状态”下，NCE不能够简单的持有资金。

我认为这个草案的规定在法律上是错误的，简单而言，我对法律和法规文字的解读，是投资人的资金需要由NCE保持，而NCE向JCE支配资金必须承担风险，但在就业目标满足后，没有要求向NCE偿还的资金也必须保持在风险状态的规定。

除非或者直到移民局同意我的观点，我们都建议我们的开发商和投资人客户支配资金时做到满足移民局要求的继续保持风险的规定。不幸的是，直到今天，移民局尚没有公布如何在工作机会创造后满足上述要求的必要标准。让我们来看一下极端情况。一方面，很明显的，如果仅仅把这笔资金放到银行账户或者国库券中将不符合要求。另一方面，法律又不应该要求这笔资金用来创造就业，支配到原有的JCE，在相同的地区使用，或者在相同的行业使用。那么还剩下什么呢？我们只能猜测，可以是任何用途。NCE可以把钱借给任何地区任何项目的任何开发商。它可以是相同的开发商，也可以是不同的开发商。我们正在着手设计有风险，但是风险最小的各类投资渠道。

同时，还有很多需要解决的问题。以下就是其中的一些问题。

投资人是否有权决定资金的再支配？这次再支配是否是新的证券招股行为，从而需要新的招股文件？NCE的一般合伙人或者管理成员是否有权事先作出这些决定？如果大多数投资人同意再支配方案，但一部分不同意该怎么办？尽管这些问题我都有看法，但我还是仰仗证券法律师来解决这些问题，同时就证券法下的影响提出看法。

另一个已经出现并且将来会更经常出现的问题就是，已经去除绿卡条件的投资人是否能在其他投资人尚不能获得还款时就获得还款。换言之，再支配的资金再发给JCE或者新的借款人后，是否可以根据不同投资人的时间段设置不同的还款窗口？这对于同时拥有中国和非中国投资人的项目非常重要。因为非中国的投资人能够在传统的4,5年窗口期内取消绿卡的条件。一样的，我也仰仗证券法律师撰写法律文件来最好的达到这一目，但作为移民律师，我们也在我们的每个项目中关注这一问题是否得到解决。

资金再支配同时也制造了一个非常严重的市场推广问题。我们来假设，推广中介以及投资人在项目尽职调查上做了所有必要的工作，从而最终投资人投资NCE，并同意NCE向特定开发商的特定项目放款。而如果最后这笔钱将给到一个事先中介和投资人完全不知情的项目和开发商手中，后果会如何呢。这一问题需要在满足中介和投资人双方利益的情况下解决。对于我们代理的项目，在原始招股阶段我们就尽可能讨论到关于如何再支配资金的问题，从而最大程度解决这一问题。

而以下两种情况之一才能最好的解决这些问题。

国会解决EB-5排期问题；或者

移民局同意投资人的资金仅需要在NCE中维持，但不需要维持在风险状态下。

除非以上两种情况之一至少发生一种，资金回笼再支配将是项目方，NCE一般合伙人和管理成员，移民中介以及投资人都将面临的非常严峻的问题。

（翻译：F. Oliver Yang）